Weblog
Weblog

Waarom het lastig is om met modelovereenkomsten te werken

15 mrt. 2016
Naar overzicht

Per 1 mei 2016 nemen modelovereenkomsten het stokje over van de verklaring arbeidsrelatie (VAR). Op het eerste gezicht lijkt het een goede vervanging van de VAR, maar in de praktijk blijken er toch een aantal haken en ogen aan deze modelovereenkomsten te zitten. Opdrachtgevers én zelfstandigen lopen hierdoor risico's wanneer zij besluiten om met modelovereenkomsten te werken.

Het doel van modelovereenkomsten is om vooraf vast te leggen dat er sprake is van inhuur en niet van een arbeidsrelatie. Dit houdt in dat in deze modelovereenkomsten duidelijk beschreven moet staan hoe er in de praktijk invulling wordt gegeven aan zaken als persoonlijke arbeid, loon en gezagsverhouding, zonder dat er daarbij sprake is van een dienstbetrekking.

Voorkomen van een arbeidsrelatie

Een vraag die centraal staat voor opdrachtgevers die samenwerken met zzp’ers is: ‘Hoe moet ik mijn modelovereenkomst inrichten, zodat er géén sprake is van een arbeidsrelatie?’. Het antwoord lijkt simpel: zorg ervoor dat niet aan alle drie de voorwaarden van een arbeidsrelatie wordt voldaan (loon, persoonlijke arbeid en gezagsverhouding). Maar hoe gaat dit in praktijk?

Loon is namelijk al een voorwaarde waar geen enkele opdrachtgever onderuit kan bij de inhuur van een zzp’er. De tweede voorwaarde ‘persoonlijke arbeid’ houdt in dat de zelfstandige verplicht is zelf de werkzaamheden te verrichten. Wanneer opdrachtgever en opdrachtnemer willen dat niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, kan in de modelovereenkomst opgenomen worden dat de zelfstandige zich vrij kan laten vervangen. Dit kan natuurlijk alleen in situaties waarin de opdracht dat ook toelaat. Opdrachtgevers mogen daarbij alleen op basis van vooraf gecommuniceerde, objectieve kwalificaties een vervanger weigeren. De derde voorwaarde ‘gezagsverhouding’ is nog complexer. Opdrachtgevers mogen zzp’ers namelijk op geen enkele wijze opdrachten of aanwijzingen geven over de wijze waarop het werk verricht moet worden. Dit geldt bijvoorbeeld voor zaken als werktijden, productie-eisen of de omgang met klanten. Zelfs als opdrachtgevers enkel toezicht houden op werkzaamheden, het werk controleren of klachten over het werk behandelen, kan dit gezien worden als een gezagsverhouding. Om niet aan deze voorwaarde te voldoen, moeten alle werkzaamheden en de manier waarop die worden uitgevoerd vooraf tot in detail beschreven worden in de modelovereenkomst

Modelovereenkomsten en risico's

Het opstellen van een modelovereenkomst – waarin niet aan alle drie de bovenstaande voorwaarden wordt voldaan – is zeker niet onmogelijk. Het vraagt alleen om een nauwkeurige beschrijving van de werkzaamheden en de naleving ervan. Bij een controle wordt er namelijk niet alleen naar de overeenkomst gekeken, maar ook naar de feitelijke situatie op de werkvloer. Mocht het op de werkvloer blijken dat de situatie anders is dan de modelovereenkomst voorschrijft, dan kan de samenwerking mogelijk als een arbeidsrelatie worden gezien. Wat daarbij ook belangrijk is om te onthouden, is dat de fiscus tot 5 jaar terug mag gaan met controles. Een modelovereenkomst is dus geen vrijwaring vooraf meer.

Wanneer er uit controle blijkt dat er niet conform de modelovereenkomst wordt gewerkt, dan moeten de loonheffingen alsnog worden afgedragen en kan hier nog een boete van 100% overheen komen. Mocht de organisatie dit niet kunnen dragen, dan heeft de Belastingdienst het recht om de bestuurders van deze organisatie hier persoonlijk voor aansprakelijk te stellen. Daarnaast lopen opdrachtgevers ook het risico dat – wanneer er wordt aangetoond dat er toch sprake is van een dienstverband – de zzp’er, of diens vertegenwoordiger, een arbeidsovereenkomst kan claimen, met alle gevolgen van dien.

Ook de zelfstandige loopt risico op naheffingen en boetes. Dit houdt in dat de zzp’er alle voordelen die hij/zij genoten heeft door zelfstandig te werken, kwijt raakt en terug moet betalen (al dan niet met boete). Werken met een modelovereenkomst brengt dus voor zowel de opdrachtgever als voor de zelfstandige risico's met zich mee.

In de praktijk

Er zijn twee zaken die de naleving van modelovereenkomsten in de praktijk lastig maken. Het eerste punt is dat er vooraf moet worden hoe er invulling wordt gegeven aan de modelovereenkomsten, terwijl er pas achteraf gecontroleerd wordt door de Belastingdienst. Dit betekent dat er continu gemonitord moet worden en bewijs moet worden vastgelegd om aan te kunnen tonen dat er echt volgens de modelovereenkomsten gewerkt wordt. Zeker in sterk gedecentraliseerde organisaties is het naleven van de wet- en regelgeving lastig, omdat niet iedereen in de organisatie voldoende bekend is met die wet- en regelgeving. Door de waan van de dag wordt gemakkelijk afgeweken van de overeenkomst.

Het tweede punt is dat er een aantal zaken in de modelovereenkomsten staan, die in de praktijk lastig te realiseren zijn. Zo staat er in de ‘Algemene modelovereenkomst tussenkomst’ - die gebruikt wordt wanneer er sprake is van inhuur - bijvoorbeeld het volgende:

Artikel 2 – Uitvoering van de opdracht: ‘Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van de Opdrachtgever en/of de Derde. Opdrachtgever en/of Derde kunnen wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.’

In de praktijk betekent dit dat opdrachtgevers geen sturing omtrent de werkzaamheden van de zzp’er mogen bieden, het werk niet mogen controleren en ook geen aanwijzingen mogen geven. Kortom, er mag niets gezegd of afgesproken worden over de manier waarop de zelfstandige invulling geeft aan de samenwerking, alleen over het resultaat.

Een ander punt uit de algemene modelovereenkomst tussenkomst dat niet realistisch is, is als volgt: Artikel 6 – Vergoeding, facturering en betaling: ‘Ingeval hulpmiddelen van Opdrachtgever en/of Derde noodzakelijk zijn bij de uitvoering van de opdracht, brengt Opdrachtgever de daarmee samenhangende kosten in rekening aan Opdrachtnemer’

Strikt genomen, betekent dit dat een opdrachtgever alle middelen, programma’s en licenties die een zzp’er nodig heeft voor zijn/haar werk (denk bijvoorbeeld aan een laptop of een licentie voor Oracle of Adobe), door zou moeten belasten aan de zelfstandige. Wanneer deze kosten niet in rekening worden gebracht, loop je het risico dat de Belastingdienst concludeert dat je de modelovereenkomst hebt geschonden en er dus sprake is van een arbeidsrelatie.

Zoals bovenstaande voorbeelden schetsen, is het belangrijk dat de opdrachtgever en de opdrachtnemer zich beiden bewust zijn van de risico’s die een modelovereenkomst met zich mee brengt. Werken met modelovereenkomsten is zeker niet onmogelijk, maar het vraagt wel om een overeenkomst die met zorg opgesteld is en nageleefd wordt. Calco Flex kan zelfstandigen en opdrachtgevers hierbij helpen.